労働問題弁護士監修済
Q.試用期間中や試用期間の終わりに、従業員を解雇（本採用拒否）できますか？
A.
試用期間中でも、本採用拒否は解雇にあたり、客観的に合理的な理由と社会通念上の相当性が必要です。14日を超えて働いている人には解雇予告か予告手当も必要です。
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試用期間中や試用期間の終わりでも、会社は自由に解雇（本採用拒否）できるわけではありません。試用期間は、多くの場合「解約権を留保した労働契約」と解され、解約権の行使には客観的に合理的な理由と社会通念上の相当性が必要です（最大判昭和48年12月12日・三菱樹脂事件）。ただし、本採用後の通常の解雇よりは広い範囲で解雇が認められる、とされています。また、試用期間中でも14日を超えて働いている人を解雇するときは、30日前の予告か30日分以上の平均賃金（解雇予告手当）が必要です（労働基準法20条・21条）。
こんな場面で問題になります
・入社して2か月の社員について、遅刻や指示違反が続き、現場から「本採用は難しい」と言われている。
・中途採用した管理職候補が、面接で聞いていた経験と実際の能力が大きく違う。
・試用期間の満了が近いが、評価が固まらず、試用期間を延ばしたい。
・本採用を見送った元社員から、「解雇は無効だ」とする書面が届いた。
1. 試用期間の法的な意味
試用期間は、採用後に適性を見極めるための期間です。最高裁は、試用期間中に「不適格と認めたときは解約できる」という特約がある場合、その労働契約を「解約権留保付」の契約と位置づけました（最大判昭和48年12月12日・三菱樹脂事件）。
つまり、試用期間中でも労働契約はすでに成立しています。本採用の拒否は「採用しない」ことではなく、成立している契約の解約、つまり解雇にあたります。
この判決は、留保した解約権の行使は、解約権留保の趣旨・目的に照らして、客観的に合理的な理由があり社会通念上相当として是認される場合にのみ許される、としています。あわせて、通常の解雇と全く同じに論じることはできず、より広い範囲の解雇の自由が認められる、とも述べています。
2. どんな理由なら本採用拒否が認められやすいか
三菱樹脂事件の判決は、採用決定後の調査や試用中の勤務状態などにより、当初知ることができず、知ることも期待できなかった事実を知った場合で、引き続き雇用するのが適当でないと判断することが客観的に相当であるときに、解約権を行使できるとしています。
実務で問題になる理由には、次のようなものがあります。
・勤務態度の問題：無断欠勤や遅刻が続き、注意しても改まらない。
・能力の問題：業務に必要な水準に届かず、指導しても改善の見込みが乏しい。
・経歴の問題：採用の判断に影響する重要な経歴を偽っていた。
ただし、どの理由でも「一度のミス」や「期待より少し低い」程度では足りないと考えられます。会社が指導や注意をした記録、改善の機会を与えた経過が、判断の大きな材料になります。
3. 試用期間でも守らなければならない手続
試用期間中の解雇にも、労働基準法の手続が適用されます。
・解雇予告：試の使用期間中の者には、解雇予告の規定（20条）が適用されません。ただし、14日を超えて引き続き使用された場合は適用されます（労働基準法21条4号）。つまり、入社15日目以降の本採用拒否には、30日前の予告か、30日分以上の平均賃金の支払いが必要です（労働基準法20条1項）。予告の日数は、平均賃金を支払った日数分だけ短くできます（同条2項）。
・解雇理由の証明：労働者が請求したときは、解雇の理由を書いた証明書を遅滞なく交付しなければなりません（労働基準法22条1項・2項）。
・解雇の制限：業務上のけがや病気で療養のため休業する期間とその後30日間、産前産後の休業期間とその後30日間は、原則として解雇できません（労働基準法19条1項）。
・妊娠・出産を理由とする解雇の禁止：女性労働者の妊娠・出産等を理由とする解雇その他不利益な取扱いは禁止されています（男女雇用機会均等法9条3項）。妊娠中と出産後1年以内の解雇は、事業主が妊娠・出産等を理由とする解雇でないことを証明しない限り無効です（同条4項）。
また、常時10人以上の労働者を使用する会社は、解雇の事由を含む退職に関する事項を就業規則に定め、労働基準監督署に届け出る必要があります（労働基準法89条3号）。試用期間の長さや、本採用しない場合の事由も、就業規則に明記しておくべきです。
4. 試用期間の長さと延長
試用期間の長さを直接定めた法律の規定はありません。ただし、適性を見るのに必要な範囲を超えて長い試用期間は、労働者の地位を不安定にするため、公序良俗（民法90条）に反するとして争われるおそれがあります。
試用期間の延長は、就業規則や労働契約に延長の根拠があり、延長の理由と期間が合理的であることが前提になります。根拠のない延長や、何度も繰り返す延長は、トラブルのもとになります。延長するときは、理由と新しい期限を書面で伝えましょう。
5. 「有期契約」として採用した場合の注意点
試用の目的で「1年の有期契約」として採用し、期間満了で終了させる方法をとる会社もあります。しかし最高裁は、労働者の適性を評価・判断するために期間を設けた場合、期間満了で契約が当然に終了する旨の明確な合意があるなどの特段の事情がない限り、その期間は契約の存続期間ではなく試用期間と解するのが相当としています（最三小判平成2年6月5日・神戸弘陵学園事件）。
名目を有期契約にしても、実態が試用であれば、期間満了による終了ではなく、本採用拒否（解雇）として判断される可能性があります。
6. 会社側が気をつけたいこと
・採用時に、試用期間の長さと本採用の基準を書面で示す。
・試用期間中の評価項目を決め、面談と指導の記録を残す。
・問題があれば早めに具体的に伝え、改善の機会を与える。
・本採用拒否を決めたら、予告や予告手当の要否を確認する。
・理由を説明できる資料（指導記録、業務の成果物など）をそろえておく。
7. 新卒採用と中途採用で見方が変わる点
新卒採用では、入社時点の能力よりも、指導を受けて成長する見込みが重視されやすくなります。短い期間で「能力不足」と判断するには、指導の内容と、それでも改善しなかった経過を具体的に示す必要があります。
中途採用、とくに特定の経験や役職を前提に採用した場合は、事情が異なります。採用時に求めた経験・能力が書面で明確になっていれば、それとの差が判断の材料になります。求人票、面接記録、労働条件通知書に、期待する役割をはっきり書いておくことが大切です。
8. 本採用拒否を伝えるときの進め方
本採用を見送る場合も、手順を踏むことがトラブルの予防になります。
まず、これまでの指導記録と評価を確認し、理由を事実で説明できるかを点検します。次に、本人と面談し、理由を具体的に伝え、本人の言い分を聞きます。そのうえで、解雇予告または予告手当の要否を確認し、通知書を交付します。
退職勧奨（会社から退職を勧めること）で合意退職を目指す方法もあります。ただし、本人が拒んでいるのに繰り返し強く迫ると、退職の意思表示の有効性が争われるおそれがあります。
今すぐできること
・就業規則に、試用期間の長さ、延長の可否、本採用しない場合の事由が書かれているか確認する。
・雇用契約書や労働条件通知書に、試用期間の定めがあるか確認する。
・対象者への指導・注意の内容と日付を、時系列でまとめる。
・入社日から数えて14日を超えているか確認し、解雇予告の要否を判断する。
・対象者が業務上の療養中や産前産後休業中でないか、妊娠中でないかを確認する。
・解雇理由証明書を求められたときに書ける理由を、事実ベースで整理する。
弁護士に相談すべきタイミング
・本採用拒否の理由が、能力や適性の評価だけで、具体的な記録が少ない。
・試用期間の延長を考えているが、就業規則に延長の定めがない。
・対象者が妊娠中である、または業務上のけがで休んでいる。
・本採用を見送った社員から、内容証明郵便や代理人の弁護士からの書面が届いた。
・労働審判の申立書や訴状が届いた。
よくあるご質問
Q. 試用期間中なら、理由を言わずに辞めてもらえますか？
できません。試用期間中でも、本採用拒否は解雇にあたり、客観的に合理的な理由と社会通念上の相当性が必要です（最大判昭和48年12月12日）。労働者から請求があれば、解雇理由の証明書も交付しなければなりません（労働基準法22条）。
Q. 入社して1週間の社員を解雇するとき、解雇予告手当は必要ですか？
試の使用期間中で、14日を超えて引き続き使用されていなければ、解雇予告の規定は適用されません（労働基準法21条4号）。ただし、予告が不要でも、解雇の理由が合理的で相当であることは必要です。
Q. 試用期間を延長できますか？
就業規則や労働契約に延長の根拠があり、延長の理由と期間が合理的であることが前提です。延長するときは、理由と新しい期限を書面で本人に伝えることをお勧めします。
Q. 試用期間を有期契約にしておけば、期間満了で終われますか？
適性を見る目的で期間を設けた場合、明確な合意などの特段の事情がない限り、その期間は試用期間と解されるとした最高裁判決があります（最三小判平成2年6月5日・神戸弘陵学園事件）。名目だけで期間満了の扱いになるとは限りません。
Q. 本採用拒否の前に、退職を勧めてもよいですか？
退職を勧めること自体は可能です。ただし、本人が断っているのに繰り返し強く迫ると、退職の意思表示の有効性が争われるおそれがあります。面談の回数や時間、伝えた内容を記録しておきましょう。
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